关于期货配资的法律风险解读

究分析期货市场及相关现货市场的价格及其相关影响因素，制作、提供研究分析报告或者资讯信息的研究分析服务；

③为客户设计套期保值、套利等投资方案，拟定期货交易策略等交易咨询服务；

④中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）规定的其他活动。

根据以上规定，配资行为并不属于上述的咨询业务范围，因而无需经过中国证监会的许可。

（二）配资公司不属于金融机构

配资公司没有对外吸收存款，不存在吸收公众存款、发放贷款这样的资金融通的典型模式。整个运行过程只存在向投资者配资，这样只涉及两方的法律关系，并不是存款与贷款的中介行为，不影响金融安全。所以设立配资公司，不属于设立非法金融机构。

1．金融机构的定义

关于金融机构，实务上认为，刑法第174条规定的金融机构，是指从事或者主要从事吸收存款，发放贷款。办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务的机构，一般包括商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司融资租赁公司、担保公司、农村信用社等。

国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第三条规定，本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。

2．正确认识擅自设立金融机构罪

根据刑法第174条的规定，擅自设立金融机构罪，是指未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构的行为。该罪在客观方面的主要特征就是非法设立金融机构。

从侵犯的法益看，设立该条目的是为保护国家的金融安全，该类行为对金融安全具有一种潜在的严重危险。从犯罪构成要件来看是设立擅自设立金融机构属于行为犯，只要有设立行为就构成犯罪，而不要求有金融业务的具体展开，因为该类行为对金融安全具有一种潜在的危险。

总之，从配资公司性质和运行模式看来，存在着两道防火墙，一是客户自有资金，二是配资公司的资金。一般在投资者自有资金亏损到一定程度，即进行平仓，而不会涉及到配资公司的资金。即使发生也完全可以根据合同进行责任分配，修复权利义务关系，其不利后果只限定在私法领域，不会影响到金融市场的安全。所以在法无明文规定的情况下，不应该刻意把配资公司拔高评价为金融机构。

（三）超越经营范围的评价问题

从配资公司设立的工商登记一般情况看，其对外配资的行为，属于超越工商登记核准的经营范围，从事资金借贷业务。要准确评价其合法性，必须正确认识以下三个问题：

1．关于超越核准的经营范围行为的性质问题。根据《公司法》第十二条“公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。”可见，我国法律对于公司法人的经营范围已经基本放开。由于进行配资超越经营范围的经营活动只要不涉及法律、法规中规定的必须经批准的项目都可以变更，不存在任何法律障碍。上述规定本质上属于管理性规定，而不是禁止性规定。

2．关于超越核准的经营范围的合同效力问题。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的除外。”可见只要不涉及禁止性规定的合同有效。

3．是否需要经过有关部门许可的问题。关于国家层面的法律对非金融类企业间借（企业拆借）没有规定，属于立法空白。中国人民银行1996年的《贷款通则》禁止非金融类企业放贷。但是2015年８月６日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》），对之前的司法政策有较大突破。《规定》的第十一条：“法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”这就意味着，企业为了生产经营的需要而相互拆借资金，司法应当予以保护。

综上所述，设立配资公司，不是设立金融机构，不会涉嫌擅自设立金融机构罪；配资行为不是发放贷款，不受中国人民银行的《贷款通则》的规制，同时，期货配资行为不属于经营期货业务，无需经过许可。所以，也不能以违反国家规定，经营期货业务为由追究相关当事人非法经营罪。

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本文内容为论文截取内容。原文作者为何忠翊，为浙江靖霖律师事务所合伙人。本文仅供参考不作为专业法律意见或建议，不代表机构或个人观点。